竞业限制与商业秘密保护

邹洋

商业秘密往往是现代企业的立足之本，面对日益激烈的市场竞争，如何有效防止商业秘密的泄露已经成为现代企业管理的重要议题。用人单位要求劳动者保守商业秘密的手段有多种，竞业限制就是经常使用的一种保密手段。竞业限制是用人单位通过劳动合同和保密协议的约定禁止职工或者雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，或禁止他们在从本单位离职后就业于同原单位有业务竞争关系的单位。

《劳动合同法》的颁布承认了在职竞业限制的普遍效力，同时根据劳动关系的不同状况将竞业限制分为两类：在职竞业限制和离职竞业限制。

一、在职竞业限制

案例1：孙某是A企业的财务人员，工作期间，擅自到另一企业从事财务工作，并因此而经常迟到早退，无法完成工作任务，A企业发现后多次要求孙某停止在外工作，孙某均不予理会，A企业遂以此辞退了孙某。孙某不服，向劳动仲裁诉请A企业支付违法解除劳动合同的赔偿金。

在职竞业限制一般是由法律法规规定的。在职竞业限制是指禁止在职员工到与用人单位有竞争关系的企业兼职。劳动关系存续期间，劳动者负有对用人单位忠诚的义务，不得违反在职竞业限制。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

本案中，孙某违反了在职竞业限制义务，A企业解除劳动合同的做法并无不当。但是用人单位以在职竞业限制为由辞退员工时需要特别注意，应以掌握员工在外任职的证据为前提，以免因缺乏证据而被认定为违法解除。

二、离职竞业限制

相对于在职竞业限制，离职竞业限制一般是用人单位与劳动者约定的。离职竞业限制是指用人单位与掌握商业秘密的职工约定在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，劳动者不得到与原单位有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。《劳动合同法》对离职竞业限制作出了新的规定，用人单位在处理离职竞业限制时须谨慎对待。

    （一）离职竞业限制的主体

案例2：B企业是全国有名的汽车零配件制造企业，长年以来，尽管公司的业务不断拓展，经济效益也逐年增加，但是，由于内部管理制度不完善，员工流失率一直居高不下。优秀员工的流失不仅给企业的长期发展带来巨大损失，同时对企业如何有效保护商业秘密也带来了严峻的挑战。一些公司高层认为，企业应当同现有员工以及将来新入职员工全都签订竞业限制协议，防止将来员工离职后进入同行业企业工作，泄露商业秘密，影响本企业的竞争力；也有人认为同所有员工签订竞业限制协议的做法会大大加大企业成本并不可行。双方就签订竞业限制的员工范围争执不下。

按照现行法律规定，离职竞业限制的人员一般限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。由于企业要对离职竞业限制的人员支付补偿金，因此，对于那些没有机会接触商业秘密的员工，用人单位没有必要与其约定竞业限制。法律对竞业限制人员的规定仅是一个宽泛的概念，用人单位应根据企业自身的特点进行细化。在具体操作中：

第一，先界定哪些企业信息属于商业秘密，并非一切企业信息均为商业秘密，企业的商业秘密应当具有实用性、经权利人采取保密措施、能为权利人带来经济利益、不为公众所知悉等特点；第二，用人单位可以事先对内部的岗位作出界定，权衡成本确定涉密人员的范围，并可以在规章制度中进一步明确；第三，用人单位可以在员工入职时，就与涉密员工签订竞业限制协议或在劳动合同中约定竞业限制条款；第四，如果员工在工作中由于岗位变化等接触商业秘密，用人单位可以与其在合同履行中或者离职时协商签订竞业限制协议；第五，用人单位在与劳动者进行竞业限制的约定时，应遵循公平合理、平等自愿、协商一致的原则，不应强迫劳动者签订或损害劳动者合法的就业权。

（二）离职竞业限制范围、地域、期限

案例3：李某是C企业的核心技术研发人员，自2007年进入B企业，劳动合同期限为2年。C企业为了防止商业秘密外泄，与李某在签订劳动合同时约定了竞业限制条款，规定李某在将来离职后三年内不得从事同行业，作为补偿企业依法支付竞业限制补偿金，劳动者如有违约则应承担违约金。

1、竞业限制的范围

离职竞业限制的范围一般分为两类：一类是不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职；另一类是劳动者不得自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品。具体的竞业限制的范围可以由用人单位与劳动者自行约定。但是用人单位应遵循合理性原则，约定诸如一概不得从事同行业的合同条款，很可能造成对劳动者择业权不合理的限制而被认定为无效条款。

2、竞业限制的地域

竞业限制地域可以由用人单位与劳动者自行约定。同样的，用人单位在约定过程中也应当遵循公平合理的原则，不得随意扩大竞业限制的地域。

3、竞业限制的期限

竞业限制是对劳动者择业权的限制，在一定程度上阻碍劳动者自由流动，因此《劳动合同法》明确规定竞业限制的期限最长不得超过两年。在两年范围内，用人单位与劳动者可以自行约定。 

  竞业限制约定达成后即对双方具有约束力，双方均应自觉履行。同时，企业不得随意变更竞业限制的范围、地域、期限，如果确需调整，可以与劳动者协商变更。

可以看出，本案中C企业与李某约定的竞业限制条款很不规范，极易引发争议。双方约定的竞业限制的范围过于简单，仅约定李某离职后不得从事同行业，没有约定竞业限制的地域，可能构成对劳动者择业自主权的限制，并且约定的竞业限制的期限也超过了两年这一法定最长期限。

 （三） 离职竞业限制补偿金的支付方式

案例4：王某是D企业的技术骨干，在劳动合同履行期间双方协商签订了竞业限制协议，约定D企业每月发放的工资已经包含了合同终止后的竞业限制补偿金。双方劳动合同于2009年5月15日终止。离职后不久，王某便进入与D企业有直接竞争关系的企业担任技术研发人员。D企业获知后，要求王某立即辞职，王某不予理会。D企业遂将王某告上了法庭，王某却以D企业未支付补偿金为由抗辩。

用人单位应当在劳动合同解除或者终止之后，按月向劳动者支付竞业限制的经济补偿金。现实中，会存在一些个别劳动者故意不领取补偿金或者错报账户，规避竞业限制义务。为了防范这种风险的发生，用人单位可以在签订竞业限制条款时，事先对如何领取补偿金作出规定，并且可以约定要求劳动者提供真实有效的通讯方式和地址以及故意不领取经济补偿金的责任。

竞业限制经济补偿金的具体数额可由用人单位与劳动者协商约定。例如在上海市，竞业限制经济补偿金通常按双方的约定支付，如果双方未约定的，一般可按劳动者本人解除或者终止劳动合同前12个月平均工资收入的20%至30%确定。

回到本案，D企业与员工王某约定在工资中预先支付竞业限制补偿金的做法明显是不可取的。

（四）劳动者违反竞业限制的责任

赵某作为E公司的总经理，2008年8月向公司提出了辞职，双方协商一致签订了竞业限制协议。赵某离职后，E公司按照约定每月支付赵某竞业限制的补偿金。但是赵某刚离职就进入与E公司有直接竞争关系的F公司处任职，并且故意泄露E公司的客户名单，给E公司造成严重损失。E公司欲诉诸于法律，要求赵某承担违约责任。

《劳动合同法》允许用人单位约定由劳动者承担违反竞业限制义务的违约金。违约金的数额是双方协商确定的，劳动者离职后如果违反竞业限制的约定，应当承担违约责任。同时，《劳动合同法》还规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。损害赔偿是因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法应承担支付一定金钱以弥补对方损失的救济制度。在劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成实际损失时，实质上发生了违约责任与侵权责任的竞合，用人单位可以权衡损失择一主张。应当注意的是，两种情况用人单位在举证责任上有所不同，追究侵权责任对用人单位的要求更高一些，以用人单位能够证明劳动者造成了经济损失数额为前提，而追究违约责任则只需证明劳动者违约即可。

本案中，E企业既可以要求赵某承担违约金，也可以主张损害赔偿，但二者只能择其一。根据举证责任的分配，若E企业主张损害赔偿，须证明赵某实际造成的经济损失数额。