第四章 代言劳资由誰定？（下）

题记：把学者贴上狼和羊的标签，描绘成打架之势，是谁在背后操纵？

三、“社会讨论”还是“劳资斗争”

《劳动合同法》的争论到底是“社会讨论”还是“劳资斗争”？社会讨论是将社会理解为多元、复杂的七彩世界，与劳资斗争的黑白对立相区别，并不是将劳动合同法仅仅理解为涉及劳资双方。劳资双方也并不是简单的对立关系。媒体宣传中可以说存在着某种涌动的暗流，只要将《劳动合同法》视为社会讨论的想法出现，就会有一种力量将其拉回“劳资斗争”的套路，毕竟后者能够吸引眼球。

如果说《第一财经日报》在打造“劳资冲突”概念上拔得头筹，它的竞争对手则在平实报道上进行努力，《21世纪经济报道》的一篇文章从另一个视角进行了报道。

在《劳动合同法草案上海求解  保护与损害如何换算》[1]一文中，作者从人大、政府、法院、律师、学者五个角度分析劳动合同法对劳动者的倾斜是否恰当，“保护与损害”是否适度。文章认为，“在目前各式各样的声音中，不难发现针对这部法律草案已经明显形成两派观点，一派额手称庆，认为这部法律大幅度提高保护标准，切实保护了劳动者的正当权利，是一部为劳动者说话的法律；另一派则忧心忡忡，认为这部法律提高了我国的用人成本，对我国这样一个劳动力富裕的国家而言，很可能影响就业，损害我国的国际竞争力。”文章进一步分析，“《劳动合同法》的起草从2004年初启动至今，恰好与我国的第三次改革大讨论同步，但具体到怎么改，尤其是涉及公共利益的改革往何处去的讨论正走向深入，宏观地看待关于《劳动合同法》草案的争论，其实正是关于我国发展道路讨论的具体反映。”

文章就以下三个问题进行了报道。

一是，劳动合同法的出发点与落脚点。被采访者普遍认为，劳动合同法出发点很好，但结果未必。上海市劳动和社会保障局政策法规处处长张宪民认为，“尽管出发点非常的好，但是，落后的技术将会导致结果和出发点背离。”君合律师事务所合伙人，资深劳动法律师马建军认为，“抬高标准之后就造成了一种倾斜，这个倾斜越来越厉害以后，标准越高，总有一天会承受不住。所谓‘峣峣者易折，皎皎者易污’，就是这个道理。”笔者则表示，“客观上有两种平衡，一种是法律的平衡，一种是现实的平衡。法律不能做到平衡，现实也会做到平衡的。劳动力需要流动，这是一种正当利益。”上海市一中院法官郭文龙表示，“其实我认为，几乎所有的人都不反对这么一个理念，就是这个法律应当保护劳动者。但是我们应当具体讨论的是三个话题：劳动者的利益是什么?通过什么方式保护他的利益？保护到什么程度？保护到什么程度就是一个平衡的问题。因为劳动关系是双方的关系。用人单位有用人单位的利益，劳动者有劳动者的利益，双方的利益大致都能够实现，游戏可以继续，如果一方的利益能实现，另一方的利益不能实现，那就有一方推倒不玩了。”

二是，保护标准是否大幅提高。在接受采访时，多数认为劳动合同法将保护标准进行了大幅的提高。笔者表示，“《劳动合同法》总体上是在《劳动法》的基础上做了大幅度的提高标准的。”上海市人大法工委办公室主任邬立群表示，“一部法律如果过度保护一类群体的话，它非常理想，但是执行不了。所以我觉得在这个制度设计的时候一方面是情绪立法，另一方面大部分条款都偏向一个群体。”上海市一中院法官郭文龙表示，“关键不在于立法，而在于执法。《劳动合同法》应当是解决原来法律不到位的地方。”上海市企业联合会法务部主管宋靖表示，“保护劳动者是无可厚非的，但是在保护的程度上一定不能短视化，要更加用长远的目光来看。不能情绪化，要比较理智，能够去尊重客观经济规律，能够在劳动力市场和人力资源管理制度等方面找到平衡点。”

唯一的不同意见来自刘诚，“对于这部《劳动合同法》的总体评价，我认为总体的理念没有问题，主要是技术问题，这个总体评价涉及到中国目前总体形势的评价，也就是劳资关系状况的总体评价。”

三是，人力资源管理是否遇到困境。基本的看法是劳动合同法将使人力资源管理遇到困境，并对中国经济造成不利的影响。笔者在接受采访时表示，“人力资源管理和《劳动合同法》草案，这次碰到全面的冲撞。人力资源制度有几项最基本的制度，比如招聘制度、绩效制度、留人制度、解聘制度等，现在看来几乎都不行。”马建军也向记者说出自己的担忧，“在中国现阶段的国情下，就业的压力要远远高于劳动者保护的压力。如果大幅度提高保护标准，用人成本提高，原先雇佣两个劳动者的，可能只雇一个；若是再提高，就不雇佣了，用机器；还要再提高，那资本就流失了。”

这一报道涉及人大、政府、法院、律师、学者，真实的再现了劳动合同法的讨论状况，即社会各界对劳动合同法草案存在着不同的声音。社会各界最为担心的显然是《劳动合同法(草案)》所体现出来的一种情绪化的极端思维。如果说，学者正在经历一场专业精神与极端思维(披着种种道德的外衣)的考验，媒体其实也在经历着类似的考验，所不同的是后者还有吸引眼球的硬指标。

很快记者就开始承受压力。工会系统的骄横在整个劳动合同法起草中几乎可以说无处不在。对于任何动摇其部门利益的行为，马上会发出警告。上海市总工会迅速对其提出抗议，要求其改变报道方向。果然，《21世纪经济报道》开始在另一个方向上与《第一财经日报》竞争。《21世纪经济报道》于2006年5月11日《外商强硬拒绝<劳动合同法（草案）>威胁要撤资》报道出笼，迅速引起全国轰动。这篇文章的影响力甚至波及全球。如果说，《第一财经日报》只是打造了“劳资斗争”这样一对概念，《21世纪经济报道》让其走向世界，在吸引眼球上果然还是略胜一筹。

事实上由于《劳动合同法草案上海求解，保护与损害如何换算》一文中的客观报道，我们在筹备上海的讨论会议时曾多次邀请撰写该文的记者参加，她也是我们唯一邀请的记者。但是她并没有出现在会场，与事实真相擦肩而过。极具讽刺的是，如果她出席了会议，可能只会出现第二个张薇嫣[2]，最终并不会有人理会她的说辞。毕竟太多的人需要“劳资斗争”“狼吃羊”的证据，哪怕是假的。

这是一场瞠目结舌的戏法。笔者20多年的研究成果，一夜之间全部安到了别人头上，自己反倒成了自己学说的对立面；学者的讨论被升格为劳资对立的阶级斗争。最为可笑的是，几年前同样的学说，刚被贴过“代表劳方”的标签，而备受批评，今天却被换上了“代表资方”的标签受到指责。

四、结语：

笔者近年来一直致力于社会法理论的研究，并撰写了理论著作及大量的论文。[3]这是一套以保护弱者作为基本观念的理论体系。笔者的这一理论体系在讲究效率的年代倍受冷落。笔者也将社会法基本理论付诸实践，利用笔者个人的一些影响力，引入海外的资金，于2001年筹资组建了华东政法学院劳动法律服务中心，为劳动者提供免费的服务。截至2006年，该中心接待劳动者来访咨询13600人，接受来信来电咨询12700人；为进城务工人员提供集体劳动法律培训29次，约1800人参加；举办大型广场咨询几十次，接待劳动者超过2000人；直接代理案件200多起。笔者的行动也曾受到一些媒体的关注。国内一家最有影响的报社，曾认为笔者在维护劳动者权益方面的影响力已经超过了上海市总工会，笔者本人也因为代表劳工而受批评。因此激怒了全国总工会，并受到中央高层的批评。令人费解的是，同样的理论，同样的做法，在若干年后，又一次激怒了全国总工会，并作为资方的代表而倍受批评。

笔者曾经历过一个在共产党内找“资方代言人”的年代。我的父亲是一位1934年参加共产党的老党员，立志一生献给共产主义，并为此出生入死。但在那个指鹿为马的年代里，曾在比我现在的年龄稍长的时候，被以“莫须有” 的罪名，指责为“党内走资派”。我陪他挨过斗，陪他度过了百思不得其解的日日夜夜，还代他去写过那永远也写不完的检讨。今天有人在学术界内找“资方代言人”，不幸我成了代表。作为党内走资派往往有较长的党龄，成为学界走资派恐怕也需要一定的学术年龄。在成为“资方代言人”时，我虽没有父亲那么长的党龄，但从事劳动实务已经25个年头；从事劳动法教学研究已经有20个年头。20多年的时间，使“小董”变成了“老董”。“老董”与“劳动”是谐音，笔者一生的荣辱可能注定与劳动法联系在一起。

昨日的后记，今日的点评[4]：

在笔者博客中有这样一个网友留言：《劳动合同法》公布两周年了，曾经被媒体杜撰的“资方代表”董保华教授和“劳方代表”常凯教授都发布了蓝皮书以兹纪念。董文是《争鸣中的探索——2008年劳动法学前沿问题报告》，常文是《2008—2009年度企业劳动关系报告》。两份蓝皮书，董文是由学者独立撰写，常文是由人民大学劳动关系研究所和易才集团合作撰写；董文发表于《社会科学蓝皮书：中国社会科学学术前沿（2008～2009）》，常文则是通过发布会发布，登载于网络；董文关注了2008年劳动法学理论前沿问题，常文评价了中国企业的劳动关系状况；董文持纯粹学术立场，常文带有官方色彩。这样一对比，便会发现，原来“资方代表”只是一个独立学者，一直没有改变，而“劳方代表”则由读者们自下结论了。

然而，三年前，“潘朵拉盒子”终于打开了，学者可能是出于包装的需要，全国总工会可能是出于维护话语权的需要，两者都急不可耐的打开阶级斗争的“潘朵拉盒子”。无论是学者、总工会还是媒体，可能都没意识到等待他们的是什么，等待我们国家的是什么？三年后，有一点我们至少可以做出清醒的判断，我们国家、我们的社会将为此埋单。