第五章　撤资之说真假辨（下）

题记：狼来了？是真实，抑或捏造！

四、一场撤资风波是如何被人为制造的

以后，这场“撤资风波”的演绎，颇像黑泽明的《罗生门》。每个人都讲述了一个既相似又不同的故事。

我们可以首先看一下，唯一在现场的记者是如何讲述的。张薇嫣针对《21世纪经济报道》，《外商强硬拒绝<劳动合同法>草案威胁要撤资》说到，“这篇报道还写了点什么，早就被人遗忘，只有两个字被牢牢刻在人们脑海里———撤资。”对于这种报道，张薇嫣的回答是：“一则假新闻” “首先可以肯定，该作者当时并不在研讨会现场，因为记者是当时唯一在场的媒体记者。”“其次，记者查看当时的会议速记稿中“徐婷婷”原话：我是美国商会成员，代表54家企业，有26万员工。54家企业起草了一份意见书，劳动合同法会有三方面的影响：一、与世界通行的人力资源管理理念背道而驰；二、对人力资源竞争造成障碍；三、对中国的外商投资会有影响。”为了准确，张薇嫣还向其他人求证：“那么，从头至尾一直与会的上海市劳动和社会保障局法律顾问室主任张宪民是怎么说的呢？” “张宪民说，人家从头到底就没说过‘撤资’二字，只是意见比较激烈而已。”[1]

另一位记者《法制早报》陈君的报道：“记者通过录像看到，在当时的《劳动合同法》草案研讨会上，徐婷婷的确没有谈及撤资，而在会议简报中，记者也没有看到徐婷婷谈及撤资的记录。”“同时，徐婷婷的身份应是美国商会的代表，而不是媒体所报道的上海跨国企业人力资源协会代表。”[2]

对于“撤资”问题，常凯和郭军认为，“这是赤裸裸的威胁” [3] 针对当事人徐婷婷的澄清，[4]他们俩说，“‘撤资’这两个字，如果没有说出来，别人可不容易编出来，会场上那么多人呢。” [5]事实上常凯、郭军都不在现场。如果说笔者至少需要通过录像来判断事实的真伪，对于常凯来说则不需要。“会场上那么多人呢。”他可以依赖某个同学会的力量翻云覆雨，这一伎俩已屡试不爽。果然，常凯的师弟[6]向记者证实，《21世纪经济报道》“撤资”说法属实。 [7]王全兴则在其文章的引注[8]中提到“笔者2006年4月中旬在上海参加的‘《劳动合同法（草案）》研讨会’上，听到一位来自外商机构的与会者在发言中说，《草案》的标准过高，外商会考虑‘撤资’问题。”值得质疑的是，一位从来没有到过现场的记者，何以能妙笔生花？或许一开始就有人向其提供炮弹。更为可疑的是，常凯的两位在场的师弟都未说清楚，在什么情况下，具体怎么说的。

对于徐婷婷的说法，由于记者的采访中的假设性提问，也开始了一种假设性的评论：“人力资源协会的某位负责人对记者表示：如果徐说出了‘撤资’这番话，‘是威胁，很不妥，没有经过我们人力资源协会的授权不可以这样说’” [9]。 即便是徐婷婷女士真的说了撤资，也只是一种个人立场。立足于政府立场，上海市劳动局张宪民则认为：“他们就是阐述某个公司某个人的想法。难道说‘撤资’，外商就会撤资了？即使说了也很正常，外商投资当然要赚钱，如果一部法律破坏了投资环境，把好的企业搞死了，那新的不来旧的就要走。”[10]马建军作为一名律师，也与美国商会有密切的联系，他的表述则更为直接：没有哪个企业希望和政府对抗，向政府发出要挟。中美商会中的个人冲动代表不了中美商会。长达42页的代表中美商会意见的意见书，早已上呈全国人大常委会。[11]

      一年多以后，郭军曾如此回顾这一事件。中国美国商会曾经给立法部门发来一份长达64页的意见书，郭军逐条做了分析和回应并参加了中国美国商会举办的早餐会和晚餐会，以便深入讨论。他大致统计了一下，对这些意见中的1/3，双方看法是一致的。比如一审稿中对试用期的规定，按照非技术性岗位、技术性岗位来分别规定试用期的长短及是否可以约定，外资企业认为这种区分不够清晰和科学。此意见在二审稿中被采纳，更改为试用期根据劳动合同期限的长短来确定。另外1/3的意见属于误读。比如合同到期终止，用人单位要向劳动者支付经济补偿金。很多企业提出，合同到期了，企业为什么要赔钱，这不是增加了企业的成本吗？“他们没有理解条文的原意。这个成本是企业选择的结果，如果你选择继续聘用劳动者，这个成本就不存在。这是在引导企业长期用工，解决合同的短期化问题。”郭军说，“而剩下的1/3则是劳资利益上的分歧，难以调和。比如无固定期限合同的相关规定，让劳动者有了相对稳定的工作环境，企业就认为这是一种成本。 ”[12]

“撤资风波”最大的意义就在于给人以启示：只要人多势众，就可以指鹿为马，从这一意义上看，学者比外商企业更需要“撤资风波”。如果说，“劳资立场”只是小试牛刀，“撤资风波”可以说是初露锋芒，这种伎俩以后在国际舞台上大放光芒。

五、学者为什么需要一场撤资风波

学者为什么需要一场撤资风波呢？张薇嫣说得精彩：“那篇‘横空出世’的报道，强烈地刺激了人们敏感的神经，也击溃了‘劳方’‘资方’之间仅存的一丝温存，进而蔓延波及至更大范围。它不再仅仅是专家学者之间的学术争议，它的‘前无古人’已经超越了法律本身，上升到了民族和政治的层面。”[13]劳动合同法的讨论一开始就是以吸引眼球为目的，这种讨论只有依赖妖魔化才能维持。由一个长期从事劳动法研究的学者来充当资方代表，是难以持久的，只有找出一个真正的资方代表，妖魔化的资方代表，这场游戏才能进行。因此，无论徐婷婷说了什么，必须要说她说了“撤资”二字。这二字可是煽动民族情绪的利器。

不仅如此，撤资风波还可以为不同的人提供个性化服务。每个人还能从中解读出不同的内容，因此这一事件以后不断的被这些学者提起，服务于学者的不同目标，因此我们还会在以后的劳动合同法讨论中不断遭遇这一话题。首先我们看到的是常凯的视角，他是要将撤资风波与笔者的观点联系起来，以证明笔者代表资方，在以后对笔者批评时，干脆就会用上美国商会的字样。在当时首先想到的是“只许州官放火，不许百姓点灯”的逻辑。

常凯一直没有忘记那个可以被解释为代表官方的头衔，并自觉不自觉的以一种官方代言人的口吻说：“他们是在争取利益，很多东西都站不住脚的。”“草案确实有些条款不严格，因此才需要征求意见，以供进一步修改。但问题不在于他们所提的具体问题，而在于他们对于草案的全部否定，出现结论性错误。” “他们的基本方法就是夸大其词，并且预言法律实施后会影响经济发展的后果，以此来耸人听闻。”[14]常凯对美商会的批评视角与其对笔者的批评视角完全一样，这本是一次普法宣传，用人单位如对草案的全部否定，就是“出现结论性错误。”

六、结语

在1979年以前的三十年里，中国经济基本上处于封闭状态之中，利用外资数量十分有限，而且也仅仅局限于对外借款等间接投资方面，根本谈不上利用外商直接投资，由于中国共产党十一届三中全会把对外开放确定为我国的一项基本国策，而吸引外商投资则是我国对外开放的一个重要组成部分。随着中国经济的全方位对外开放以及市场经济的逐步转轨，中国大陆日益成为全球理想的投资地点之一。1993年起中国成为世界第二大外商投资国，2001年 中国加入WTO以后，外商特别是大型跨国公司对华投资又掀起高潮，连续两年实际投资额超过500亿美元。截至2005年5月底，全国累计批准设立外商投资企业525378个，实际使用外资金额5844亿美元。[15]尽管我们国家的改革开放已经进行多年，外资在我们国家的经济建设中也发挥着重要的作用，并且随着经济全球化进程的加快，这种作用会更加明显，可以说中国经济已经保持20多年的高速增长所创造的“中国的奇迹”背后，有一份是外资的力量，在过去的12年中，中国大约66％的出口增加都归功于非中国所有的全球公司及其合资企业。[16] 归外国所有的全球公司占了中国对美国出口的60％。[17] 事实上，如果美国零售巨头沃尔玛是一个独立的国家的话，它将会是中国的第八大贸易合作伙伴。[18]

外资企业，尤其是来自欧美的大企业，其母国基本上是法治国家，人们向来尊重法律。因此，各方面都非常重视立法，也积极参与立法，希望在立法过程中让让自己应得的权益体现在条文中，不利于自己的条文则尽可能不被写入法案。外商在立法研讨的过程中，积极提出自己的看法，其实是对于我国立法权的最大尊重。全国人大常委会发布的《关于公布〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉征求意见的通知》中说的很清楚“广泛征求意见”既然是这样就应该允许有不同的声音。其实，非理性地对待外商立法研讨中的态度远比外商拒绝《劳动合同法（草案）》要不妙的多。立法研讨中碰撞本身就是对于法治的尊重。希望所有的博弈能够在立法的过程中进行，而立法一旦通过，就要立刻得到不折不扣的执行。外商的这一态度显然与后来民营企业表现出来的态度有很大的区别。

也有部分读者并未按学者预先设计的视角来解读撤资风波。也许这些解读才最值得作为本文的结语。

《中国新闻周刊》有一个评论提到：“劳资双方当然具有不同的利益，但双方要实现自身利益，惟一的办法是妥协。政府也应当平等对待劳资双方的自由、权利和利益” “平心而论，这些跨国公司提出了一个非常严肃的问题。这些问题其实也同样困扰着已经成为经济活动主体主力的民营企业，这些企业同样担心劳动合同法草案对劳动力成本可能的影响。只是，面对政府立法，国内企业跟跨国公司的反应模式不同：很多国内企业不信仰法律，所以，对于即使是可能影响自己权益的法律之立法也漠不关心。一旦制定出来的法律不利于自己，他们就绕开法律。而跨国公司却希望在立法过程中就让应当得到的权益体现在条文中，不利于自己的条文则尽可能不被写入法案。”[19]

如有读者写道“欧美在华企业也是中国企业，而且可能是工人待遇最好、老板最遵守劳动法的中国企业。那么为什么这么好的企业对《劳动合同法》激烈反对，而那些日韩企业、港台企业、民营企业、国有企业却没有反对意见呢？因为越是守法的企业越是无法接受这部荒唐可笑的法律，而那些根本不守法的企业也无所谓法律是否太严。皮之不存，毛将焉附，好企业都走了、垮了、死了，劳动者就能得到好处吗？读一读那些奇怪的条文吧，思考问题既要用心，也要用脑。如何保护好的企业，打击差的企业才是根本。有的人将洗澡水和孩子一起倒掉，而这部法律是将洗澡水留下，将孩子倒掉。”[20]

还有一个小企业主发表的观点，被搜狐网列为了精华贴，这位网友写到“我是一个小企业主，正在创业，新劳动法考虑我们中小企业的情况了吗？我有和外资企业同样的反对意见，甚至可以说：现在新劳动法草案，对广大国内中小企业，比对外资和大型企业的破坏影响更大，甚至是致命的！我们本来雇佣的就是低素质人力，他们的工作能力和职业道德比外资和大型企业雇佣的更低，如果我们也这样很难解雇不胜任员工，企业怎么生存发展？！大型企业都承受不了，我们中小企业更得完蛋。我认同这句话－－如果劳动合同法通过，就不可能再因不胜任工作等理由解除员工。即使不胜任，也要养到合同到期终止的那天。最终结果，只能是逼中小企业采取各种方法逃避，逃避不了你就等着死吧！一个国家的中小企业活力是他基本的经济活力，并容纳了大量中低层次的劳动力，损害了他们的生存条件，最终也会损害广大中低层次的劳动人民的就业机会！！ 最后在问一句：你们所谓的专家，征求广大中小企业的真实意见了吗？（不要听那些官场御用工具协会的应付之言！！）”[21]

立法是个博弈过程，在立法研讨中，剧烈的对抗有时是难免的。诚如富兰克林所言“当你召集一群人集思广益时，你也不可避免地集中了他们所有的偏见，他们的感情，他们错误的观点，他们的地方利益以及他们的自私之见”。当着一个外商协会准备了意见，却不知往哪里送，不得不送到一个学术会议上，希望以这样的方式与有关官员见上一面。当着一个小企业主除了在网上发牢骚，并无其他可以提意见的渠道时，撤资风波反映的恰恰是我们应当有劳资博弈而实际上没有，正是立法过程中缺乏应有的博弈，才使这部法引发如此强烈的反响。

 昨日的后记，今日的点评[22]：

“撤资”风波曾让一些学者以及总工会的干部如此兴奋。他们找到了咨方作为阶级敌人的证据。这一事件似乎也让他们看到阶级斗争从书斋走向了社会，这一发现是如此的吸引眼球。正是在这一事件后，一些人开始有了民族英雄的感觉。

三年过去了。当年徐婷婷的五分钟的发言内容已经变得不重要了。那个正在创业小企业主，所说的话倒是灵验了：“大型企业都承受不了，我们中小企业更得完蛋。”“我认同这句话－－如果劳动合同法通过，――――最终结果，只能是逼中小企业采取各种方法逃避，逃避不了你就等着死吧！一个国家的中小企业活力是他基本的经济活力，并容纳了大量中低层次的劳动力，损害了他们的生存条件，最终也会损害广大中低层次的劳动人民的就业机会！！”

面对今日之局面，始做蛹者大部分选择了沉默。那位小企业主的发问我们真应当忽视吗？“最后在问一句：你们所谓的专家，征求广大中小企业的真实意见了吗？（不要听那些官场御用工具协会的应付之言！！）”