题记：羊为什么要自投狼口？为了保护羊群，有人提出我们应当杀掉所有的狼

三、“过劳死”折射法律盲区

      在一场轰轰烈烈的议论中，大部分专家有意无意地回避着过劳死折射出来的制度缺陷。倒是一些网友认为，这是一个社会问题，看看我们的媒体宣传的劳模，哪个不是置家庭、健康于不顾，是整个社会在提倡；其次是法律不健全，监管不力，鼓励甚至强制加班的公司制度能被通过执行，是不是也有立法执法者的责任。[1]笔者在胡新宇事件发生几天后，给《中国新民周刊》撰稿谈了对这一事件的看法。[2]

      过劳死案件频发的背后，实际上是因为我国劳动法的立法路径失当造成的。用一个比喻，我国的现行劳动立法的状态是“前路堵、后路断、支路变通途”，劳动立法的路径选择失当，导致胡新宇、郑杰、何春梅等劳动者付出了生命的代价。

（一）前路堵

      其实之前劳动法的制度设计不可谓不精妙，特点为“前路设卡，后路放行”。从法定标准看，《中华人民共和国劳动法》实施前后一年多的时间里，法定工作时间从每周48小时到44小时再到40小时，迈了三大步，居于世界领先水平。同时我国劳动法对加班设了四道关卡，予以严格限制：

      第一，工会关。劳动法对加班程序严格限制，企业安排加班应当和员工、工会进行协商，即使员工为了劳动报酬愿意加班，只要工会不同意，企业也不能安排员工加班。在全国总工会的谴责中，我们唯独没有看到的是自我检讨，工会在把加班关时做得如何。

      第二，报酬关。劳动法对加班规定了高额的工资标准，平时加点需按150%支付报酬，休息日加班按200%支付报酬，节假日加班按300%支付报酬，国际劳工组织和美国的标准是1.25倍。按劳动法的标准，一个月薪3100元的员工日平均工资为100元，在“五一”期间加一天班，就能拿到300元的加班工资。劳动部惟恐这个标准不高，又在加班工资计算上引入了20.92的计算方式（这是指当时的标准，现在为21.75），中国的日平均工资不是按照当月实际天数计算，而是按照20.92的制度工作日计算，导致加班工资基数又被提高43%，员工加一天班可以获得429元的工资。

      第三，赔偿关。如果企业拒付加班工资，国务院《劳动保障监察条例》规定企业要按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金，这意味着企业要向员工支付858元。这也就是郑爱青教授建议国家将来实行的法律。其实，我国原有劳动法律法规早已经对赔偿金制度作出规定。

      第四，罚款关。劳动法对加班时间予以限制，规定每天加班不超过1小时，特殊情况下不超过3小时，每月加班时间总计不超过36小时，而国际劳工组织和美国的标准是每周40小时。如果企业超时加班，劳动部门可以予以处罚，《劳动保障监察条例》就规定劳动部门可以给予企业警告，责令限期改正，并可以按每人100-500元标准罚款。如果正常工作一天的工资是100元，那么非法加一天班，企业就要付出1358元的代价。

      如此之高的标准可谓世界第一，最发达的国家也望尘莫及。企业“前路被堵”，之前劳动法律制度给出的解决方案是“后路放行”，按照设想，此时企业只能走后路——增加用工。中国劳动力资源充足，劳动力价格相对降低，例如深圳2006年5月时的最低工资不过690元，而月薪3100元的员工加一天班企业就要付出1358元。这一天的加班费足够让一个领最低工资的人干两个月。企业既要生产经营，又要控制成本，只能增加用工以满足生产需要，这样既保障了劳动者权益，又能促进就业，一举两得，多么好的法律设计。

（二）后路断

      如果这些规定切实执行，超时加班乃至“过劳死”的情形绝对不会发生。然而十年的实践将这种梦想击得粉碎，企业并没有为了减少加班而增加用工。究其原因，我国劳动立法存在的三大问题断了企业用工的后路：

      其一，执法的宽尺度。劳动立法标准偏高，绝大多数企业无法达到，执法部门面对普遍性违法的状况采用了选择性执法，即选择一部分企业来处罚，这无疑又留下了寻租空间，许多企业无所顾忌的违反劳动法规也没有受到任何惩处。“劳动法中对劳动时间有严格规定。‘华为事件’的发生，表明法律在现实中被忽视了。”2006年6月13日，国家劳动和社会保障部一位官员接受记者采访时说，“更为严重的是，这种现象在许多企业里都存在。”这是主管部门对胡新宇之死首次表态。[3]

      其二，用工的高风险。我国既规定了很高的劳动标准，又严格限制企业解雇员工，造成企业用工的隐性成本过高，IT行业是个用工灵活性要求很高的行业，企业面对用工风险自然采取了减少用工来进行应对。

      其三，社保的低效率。企业每招一名员工就要缴纳一份保险，企业和个人缴纳的社会保险只有一小部分进入了个人帐户，大部分用来偿付政府对老员工的历史债务；而且社会保险实行地方统筹，难以跨地区流转，造成企业和员工缺乏缴费动力。

（三）支路变通途

      “前路被堵”、“后路被断”，千军万马浩浩荡荡走上了一条支路——自愿加班。企业完全可以通过制度设计规避劳动法的“围追堵截”，如深圳的胡新宇案例中企业只是将加班和绩效考评相联系，员工为了好的绩效就自觉自愿去加班，这样企业既提高了效率，也无须承担安排员工加班的高额成本，工会和劳动部门睁一眼闭一眼。本来在这条支路上还有一道鲜血浇铸的屏障——“过劳死视同工伤”，如劳动部制订的《企业职工工伤保险试行办法》中就曾规定“由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”属于工伤，上海江苏等地也对此做了细化规定，试图以此遏制过度加班现象，然而遗憾的是，2004年实施的《工伤保险条例》搬掉了这块“拦路石”，支路变成“通途”，本文前述几个案例依新规定均不属于工伤。

      “过劳死”一词缘自日本，20世纪七、八十年代是日本经济迅速繁荣的重要时期，因激烈的市场竞争和淘汰法则所产生的压力，导致人们身心极度疲劳直至死亡的现象时有发生。当时，日本每年都有1万多人猝死，被称为“过劳死”，意思就是因劳累过度而死亡。后来在日本政府的干预下日本立法率先把过劳死问题纳入了工伤保护范围。从总体上来说，过劳死问题在现代文明国家里的趋势是，着重从立法上强调对过劳死的法律保护。

      胡新宇是否是“过劳死”？ 2006年3月下旬，胡新宇就着手准备某重点封闭研发项目，并开始加班。胡新宇的女友（化名为张宝可）说“30多天里，他只回家了4次。”张宝可回忆说，“除此之外，每天工作到凌晨3点，睡在实验室的床垫上，早上9点又开始工作。”“连续加班30多天，直到病倒，这样的事实不能说明吗？”张宝可说，“就连嗜睡阶段胡新宇说的胡话也全是和工作相关的———那些专业术语。” [4]同样，广州海珠区年仅35岁的女工甘红英连续加班后猝死，在她离开这个世界前4天，工作时间达54小时25分钟，累计加班22小时。[5]发生在我国的这些案件，几乎可以明显确定是“过劳死”。

      然而，2006年6月13日，胡新宇的父亲胡跃农在接受采访时称：几次协商谈判中，华为提出的条件是“避开公司的责任问题”。“我们也咨询了一些律师，官司胜诉的可能性很小。”胡跃农还说，对于华为的救助和善后，家属表示接受。华为按照“人道主义”的原则为死者处理了后事，但否认在法律上的责任。“他跟因公去世不一样。”华为的发言人傅军说。[6]我国的一些判例也明显对劳动者不利：2005年1月26日，厦门市劳动保障局作出结论，戴尔公司中国总部前员工郑杰之死不属于工伤。郑杰因“长期加班”，被确诊癌症，50多天后不治身亡，劳动部门依法作出的认定引起了“48小时”之争。[7]

      我国现行的《工伤保险条例》没有对过劳死提供有效的保护。我国现行工伤立法对工伤的认定要求具备工作时间、工作地点和工作原因三个基本要件，考虑到一些特殊利益和特殊情形，法律又规定了三种视同为工伤的情形。现行《工伤保险条例》第15条将在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的作为可以视同工伤的第一种情形。对比上述几个案件，显然都不符合现行《工伤保险条例》工伤认定的要求。由此我们是否可以得出关怀教授“劳动法制定时，中国正从计划经济向市场经济过渡，这部法律现在已明显滞后。”的结论呢？结论恐怕正好相反。

      像郑杰、何春梅、胡新宇这种情况，如果按照《劳动法》出台一年后劳动部制定的规定即我们已废止的《企业职工工伤保险试行办法》[8]的相关规定[9]，则毫无疑问应该认定为工伤的。该规定让我国离“过劳死 ”的认定只有一步之遥[10]，一些地方也做了细化规定，如上海市[11]。但是，新的《工伤保险条例》却将其废除了。单从对“过劳死”的救济上，我国的立法是退步了。显然，如果何春梅、胡新宇的案例发生在2004年之前，就不至于“冤死”。

      我国现行《工伤保险条例》删去了原办法“工作紧张突发疾病造成死亡”为工伤的规定，而规定劳动者因和工作无关的突发疾病死亡，在48小时之内经过抢救无效死亡的情形列入工伤，这种转变，使何春梅等这种真正的、需要保护的明显的过劳死案件却是没有办法得到保护。

     “突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡”中的48小时本身就是一个极不人道的提法。48小时之内不死亡，而是48小时01分死亡，并不能改变因工作而死亡的性质。举例说，我国没有脑死亡的具体标准，用人单位完全可以凭先进的医疗技术将病人的死亡时间拖至48小时以后，而且完全可在48小时后放弃治疗。在另一方面，如果明知患者抢救无效，家属可能会在48小时之内放弃治疗，以取得工伤认定。就本案来说，如果知道郑杰必死的结果，或许有很多人会抱怨郑杰死的太晚了。无疑这是对社会道德挑战。我们应该从更加人道的角度来界定这一范畴。

      在劳动合同法的起草过程中，笔者与郭军[12]在很多方面看法不同，但至少在这一问题上观点相近。郭军说，“48小时内算，那么48小时01分死亡怎么办？比较而言，试行办法中的‘工作紧张’明显更有弹性。”[13]

      血的代价让我们不得不反思，中国的劳动立法应当走向何方？以笔者看来，要真正保护劳动者只有“低标准、广覆盖、严执法”。我国目前劳动基准的标准已经虚高，社会生活的复杂使得劳动基准具有只能上不能下的刚性特点，“前路堵”只能通过“严执法”予以维持，但劳动合同所涉及的其他标准则不宜贸然提高；“支路”也应设置障碍，至少在工伤认定方面应当突破部门利益的考虑，吸取一些国家关于过劳死认定标准的经验；“后路”则应打开，应当降低用工风险，鼓励企业多用工。可惜的是，劳动合同立法走了一条相反的道路。任何法律的制定，总是一种合力的结果。劳动法学界在一些顶级学者的引领下，慢慢地放弃了专业精神，关心的往往是如何吸引眼球。

四、结语

      其实在吸引眼球方面，法学工作者总是业余的，社会上是存在着专业工作者的。例如，有一位自称是研究易经的太级大师，就将“吸引眼球”的游戏玩到了极致。

      孙虹钢，媒体职务：华声在线总编辑，曾任《人力资本》主编，主要关注领域：以源自易经的太极思维和博弈理论研究职场策略、关键员工管理、太极创新思维管理等。但是，真正让孙虹钢“名胜大躁”还是华为以及随后公布的《劳动合同法》。孙虹钢以一个478万的赔偿额，来吸引公众的眼球。

     “胡新宇几乎天天睡在办公室，2点睡觉，8点起来工作，1天工作超过15个小时，肯定早就超过日本的标准了。如此说，即便是在以工作狂至变态的日本企业，胡新宇也可以被认定为过劳死。再看华为的说法，表示无直接因果关系，显得是要推卸责任，然后又不得不说个相关，恐属实在推脱不过去。如此态度，给我的感觉是：他们十分不愿意承认胡新宇是被工作累死的。为什么不愿意呢？因为不能、不愿意、不屑于，或者不敢承担全部的、完全的、应当的责任？”[14]这段话显然还是太过平常。

      令人拍案叫绝的是孙虹钢随后给出了一个478万的赔偿标准：“如果我们来分析，以下因素可能要考虑的：1， 胡新宇是独子，大学4年，研究生3年，至少，7年的投入还没有来得及回报，大概价值15万元。2， 老爸老妈的养育之恩还没有来得及没有回报，最少价值胡新宇30年工资，至少400万元。3，漂亮女友的精神和情感受到巨大创伤，如果需要5年来弥补，至少价值胡新宇5年工资，60万元。”[15]

      在太级大师的方案中，不仅教育状况被标上了价，教育程度越高价越高；漂亮女友也被标上了价，而且是教育程度的4倍，不知这一价是如何算出来的，似乎和漂亮程度有关。这可真是一个才子佳人的计算方式。才子佳人历来是中国传统文化中最具戏剧性的元素。在死人头上，竟能秀出一把才子佳人的好戏来，果然是高手，这显然比关老先生那种只会喊杀的方案更吸引眼球。太极大师果然比法律大师略胜一筹。

     “综上计算，假如我是胡新宇的家人，索赔475万元是起码的。无论怎么说，12到15万，是否有点 ‘区区’之意思了？毕竟，那是一条鲜活的、充满生命渴望的、很多很多人关心的人命啊！”[16]478万，确实是一个很大的噱头，一张才子佳人的空头支票让孙虹钢凭此出名了。其实，看看后面孙虹钢时而将职场与家庭混同，充满温柔；时而放出“狠话”，评论华为是“狼为”， “建议让那些以压榨员工为代价发展的企业，滚出中国去……”[17]这位太极大师以后果然成为媒体红人，让我们见识了作秀的专业水平。只是一个国家可以全靠玩“假”来发展吗？可能这只是笔者的杞人忧天吧。

昨日的后记，今日的点评[18]：

     “用生命加班”的案例似乎在以血淋淋的方式说明劳动者处在悲惨世界。“撤资”风波的看点在于资方，“用生命加班”的案例中的看点在于劳方。一些学者以及总工会的干部希望人们在前者看到了在资产阶级的嚣张，在后者看到无产阶级的无助。可以看到，“用生命加班”的案例让阶级斗争的证据开始变得完整。劳资阶级压迫的证据已经开始如此清晰的放在我们面前，我们有什么理由不相信呢？强化阶级斗争就成了必然的选择。作为一场你死我活的阶级斗争，各种手段应当用到极致，搞法律的学者能想到的当然是刑法制裁。

      为了强化阶级斗争这一视角，“撤资”风波中一些人对于案件的真实性不在乎；“用生命加班”的案例中普遍性则受到忽视，过劳死是一种普遍的社会现象吗？过劳死是否存在刑事制裁的主观条件？当着学者没有了专业精神，最专业的意见就会和最业余的意见完全一致。值得注意的还有本案中的喝采者，其实有些人在乎的只是案件的戏剧性。没有了做戏的，就没有艺人的走红。以后的工伤、职业病的发生越来越成为阶级斗争的证据。在这样一种极端情绪的笼罩下，誰还会在乎冷静的思考。如果说在本案中强调刑事责任以强调阶级斗争的严峻只是小试牛刀，在黑砖窑案件中则进一步深化，以致最后直接推动劳动合同法的通过。

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[1] 《华为员工死亡 有多少人命能重来》，http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=102993 ， 2008年9月30日访问。

[2] 《董保华：谁让他们“过劳死”？》，转引自《新民周刊》，2006年06月07日14:45 载http://news.sina.com.cn/c/pl/2006-06-07/144510092623.shtml ，2009-7-2 访问。
[3]苏永通，陆占奇：《胡新宇“过劳死”死了白死？》，转引自《南方周末》2006-06-15 载http://news.163.com/06/0615/17/2JM5CIHH00011229.html ，2008-10-9访问。

[4]苏永通　陆占奇：《胡新宇“过劳死”死了白死？》，转引自《南方周末》2006-06-15 载http://news.163.com/06/0615/17/2JM5CIHH00011229.html  2008-10-9访问。

[5] 《54小时加班后，女工甘红英猝死》，转引自《南方都市报》，2007-01-14 01:54:44 载http://news.163.com/07/0114/01/34OTU3D200011SM9.html  2009-7-2访问。

[6] 《华为员工胡新宇过劳死追踪：身亡的6个细节》，转引自《南方周末》2006年6月15日 载http://health.sohu.com/20060616/n243774402.shtml  2008-10-9访问。

[7]苏永通　陆占奇：《胡新宇“过劳死”死了白死？》，转引自《南方周末》2006-06-15 载http://news.163.com/06/0615/17/2JM5CIHH00011229.html  2008-10-9访问。

[8] 劳部发［1996］266号。

[9] 《试行办法》第8条第4项明确将在生产工作的时间和区域内，由于工作紧张突发疾病造成死亡作为工伤的情形之一，在这里，强调的是“由于工作紧张”。

[10] “过劳死”不仅认定发生在工作场所的疾病，还要认定非工作场所的疾病。

[11] 例如上海市曾经规定“在生产工作的时间和区域内，因下列原因造成工作紧张突发疾病死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的：（1）企业安排职工从事禁忌从事的劳动；（2）企业安排职工加班加点时；（3）企业在正常工作时间内安排职工完成超额劳动的；（4）其它因企业原因造成职工工作紧张的。”

[12] 当时是全国总工会法律工作部副部长。

[13]苏永通　陆占奇：《胡新宇“过劳死”死了白死？》，转引自《南方周末》2006-06-15 载http://news.163.com/06/0615/17/2JM5CIHH00011229.html  2008-10-9访问。

[14] 华为员工死亡 有多少人命能重来，载http://biz.163.com/06/0601/09/2IH99VTM00021JLK.html，2008年9月30日访问。

[15]华为员工死亡 有多少人命能重来，载http://biz.163.com/06/0601/09/2IH99VTM00021JLK.html，2008年9月30日访问。

[16]华为员工死亡 有多少人命能重来，载http://biz.163.com/06/0601/09/2IH99VTM00021JLK.html，2008年9月30日访问。

[17]兼顾之策——假如我是华为……，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_49363f3401007r5y.html  2008年9月30日访问。